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Fondo de Comercio

NOCION DE FONDO DE COMERCIO Y NECESIDAD DE SU REGULACION LEGAL El Fondo de Comercio, es “un conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados en pos de la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial”. Históricamente, el fondo de comercio se vincula a una serie de elementos, integrantes de la explotación comercial. Al principio solo se tenía idea de que el fondo estaba compuesto por “un conjunto de mercaderías”, pero luego y con el correr del tiempo se agregaron otros elementos como “los objetos puramente mobiliarios”, “la clientela” y la “confianza pública”. A pesar de que no se
12/08/08 19:08 hs
1 Fondo de Comercio
NOCION DE FONDO DE COMERCIO Y NECESIDAD DE SU REGULACION LEGAL
El Fondo de Comercio, es “un conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados en pos de la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial”.
Históricamente, el fondo de comercio se vincula a una serie de elementos, integrantes de la explotación comercial. Al principio solo se tenía idea de que el fondo estaba compuesto por “un conjunto de mercaderías”, pero luego y con el correr del tiempo se agregaron otros elementos como “los objetos puramente mobiliarios”, “la clientela” y la “confianza pública”. A pesar de que no se los aglutinaba bajo la denominación común de "fondo de comercio", se entendía que éste estaba conformado por algunos de los siguientes elementos: mercaderías, objetos mobiliarios, instalaciones, etc., lo que se conoció como bienes materiales o corporales; y nombre, marca registrada, ubicación privilegiada, valor llave, clientela, confianza pública, como bienes inmateriales o incorporales.
Los precitados elementos pueden ostentar cualidades propias, que por sí configuran un determinado valor. A estos se les deberá agregar la propia actividad del titular objetivada en el establecimiento (planes de producción, posibilidades crediticias, campañas de publicidad, etc.), que por tal motivo se integran al fondo, siendo en su momento, transmisibles con él; que por lo general a esto se lo conoce con el nombre de "llave objetiva".
Ahora bien, la antedicha actividad personal es capaz de traducirse en la posibilidad de mayores beneficios a través de factores puramente subjetivos y por ende, no transmisibles, como la simpatía, el buen trato, la habilidad comercial; es decir la llamada "llave subjetiva". Estas cualidades se traducen en la obtención de la clientela y otorgan al establecimiento esa posibilidad de superganancias o superutilidades que ha dado en denominarse valor llave. Clientela y valor llave tienen en nuestro medio especial significación como eje sobre el que gira el mecanismo de la ley 11.867 en lo que son sus principales finalidades: a) la protección a los terceros acreedores, y b) la integridad del fondo en manos del adquirente.
Objetos materiales e inmateriales y/o derechos, fueron tomando identidad de conjunto al reunirse como integrantes de una determinada explotación y confundiéndose con ella en pos de la consecución de sus fines, o sea la producción de beneficios económicos. La presencia de dicho conjunto se manifestó más palpablemente, por lo menos en el ámbito jurídico, con motivo de su transferencia.
Precisamente el problema de la transmisión por cualquier título de una determinada explotación comercial, abre los ojos del legislador a una avasallante realidad: en primer lugar, se presenta ante él un conjunto heterogéneo de bienes materiales e inmateriales que, conservando su propia identidad y, en muchos casos, su propio régimen de protección legal, constituyen sin embargo una unidad o conjunto relativamente independiente de los demás bienes del titular, siendo por tanto susceptibles de ser transferidos en bloque.
Así, la transferencia de ese conjunto de elementos organizados conlleva la posibilidad de negociar o poner precio a aquellas "cualidades" producto de la organización (prestigio, clientela, ubicación, etc.). Es precisamente dicha transferencia y sus implicancias, el factor determinante de la irrupción del fondo de comercio en la legislación positiva.
La precitada diferencia de valor entre un mero conjunto de elementos materiales e inmateriales y ese mismo conjunto organizado en pos de la obtención de beneficios económicos y, dentro de ello, la mayor o menor aptitud de cada uno para lograr tales beneficios, convirtió la compraventa de establecimientos comerciales en un buen negocio, con los vicios naturales de una práctica general no sometida a la regulación específica que la naturaleza del bien en cuestión requería. El principal perjudicado en estas operaciones era el acreedor, cuyo crédito se había originado en las necesidades del establecimiento.
Una transferencia repentina despojaba, por lo tanto, a los precitados acreedores de su garantía, sin que pudieran accionar sobre el fondo de comercio una vez que estuviera en manos del adquirente de buena fe. Si bien el vendedor continuaba en su calidad de deudor, en la mayoría de los casos su solvencia desaparecía con el establecimiento transferido, siendo el dinero recibido como precio de fácil ocultamiento.
La ley 11.867 conceptúa el objeto de su regulación a través de lo que considera que son sus elementos constitutivos; así, expresa el Art. 1°: "Declárense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos modelos industriales, las distinciones honoríficas, todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística".
El régimen de la ley 11.867 comprende únicamente el aspecto parcial de la transferencia del fondo de comercio. En tal sentido, proteger el interés de los acreedores es su primordial finalidad; para ello le bastó enumerar demostrativamente los elementos constitutivos, de modo que la transferencia - por cualquier título - de todos, de alguno o de algunos de ellos, según los casos, requiera la aplicación del procedimiento especial por ella instaurado.
Si bien al legislador le bastó la mera enumeración, se ha preguntado atinadamente Etcheverry qué es en realidad para la ley el fondo de comercio, respondiéndose a renglón seguido, conceptualizándolo bajo este aspecto"... una estructura jurídica apta para permitir la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad". La consideración del citado autor es sumamente acertada, porque en la actualidad y en lo estrictamente jurídico, el fondo de comercio es una estructura creada por el legislador para regular su transferencia ante los problemas propios de esa práctica generalizada.
Esta estructura jurídica creada por el legislador, responde necesariamente a una realidad económica preexistente, aunque, varios aspectos o elementos de la organización económica no quedaron reflejados en la ley, así los créditos, las deudas, los contratos y los inmuebles, no pueden comprenderse en el concepto legal de fondo de comercio en nuestro medio.
No podemos decir entonces que la ley 11.867 recepte al fondo tal como se muestra en el ámbito económico, de ahí que los conceptos en ambos terrenos no sean similares: mientras que como realidad económica, el establecimiento comercial es una organización destinada a producir beneficios económicos, jurídicamente el legislador tomó algunos de sus elementos creando la estructura básica apta para ser transferida.

LA LEY 11.867 Y EL REGIMEN DEL DERECHO COMUN
En reiteradas oportunidades en la Provincia de Salta se ha planteado el siguiente caso: el dueño de un negocio, encontrándose en cierto momento con deudas provenientes de la misma actividad que desarrolla y ante la imposibilidad de cumplir con ellas, resuelve finalizar con dicha explotación por su cuenta, realizando para ello un único tramite, que es el de dar de baja a su negocio en la Municipalidad de esa Ciudad. Pero resulta que el comercio en cuestión no cierra, sino que sigue funcionando, donde ahora aparece una nueva persona que resulta ser dueña, habiendo adquirido dicha categoría únicamente con el cumplimiento de los requisitos que establece la Municipalidad para habilitar un negocio.
Cabe preguntarnos ahora, sobre el tema planteado, ¿hubo entre las partes un precontrato, un boleto de compraventa, o alguna clase de contrato?. Seguramente que por escrito no encontraremos nada, pero lo que sí hubo entre ellas es un acuerdo para seguir con el desarrollo de la actividad que se venía realizando. Por lo tanto, podemos asegurar que hubo un acuerdo de voluntades con respecto al objeto y a las condiciones de la transferencia, donde si bien no existió un contrato escrito, éste se perfeccionó con la entrega del establecimiento.
Es necesario que nos detengamos aquí para hacer una distinción, entre la transferencia del fondo y el contrato que realizan las partes, distinción que nos podrá aclarar el aspecto que tratamos.
La transferencia del fondo de comercio es un acto complejo que engloba una serie de relaciones y contratos, estando sujeta a un procedimiento especial como es la ley 11.867, destinada a resguardar el interés de acreedores y terceros en general. Pero, como tal, constituye el objeto de un contrato, necesario punto de partida de la operación. Cuando por cualquier título se cede la propiedad de un fondo de comercio, existe transferencia para la ley citada, aunque el contrato entre las partes intervinientes se rija, según sea el caso, por las normas relativas a la compraventa, cesión de créditos o derechos, donación, dación en pago, etc.
Así, el contrato queda firme entre las partes desde el momento en que se acuerda sobre el objeto y condiciones de la transferencia, perfeccionándose con la entrega de la cosa, en este caso el establecimiento. La transferencia, por su parte, requiere de ciertas formalidades que concluyen en la forma escrita y la inscripción en el Registro para poder ser opuesta a terceros.
El contrato se identifica con la relación de las partes; la transferencia es el objeto de dicho contrato. La ley 11.867 regula la transferencia con respecto a los acreedores y terceros en general, mientras que el contrato queda subordinado a la autonomía de la voluntad de las partes y al derecho común.
Aunque la ley especial no regule la operación con respecto a las partes, es evidente que los preceptos destinados a proteger el interés de los acreedores se traducen en limitaciones a la autonomía de la voluntad. Así se podrá pactar libremente el precio, pero dicha libertad se ejercerá respetando el límite impuesto, o sea el pasivo del establecimiento (Art. 8°). Se pueden convenir
entregas a cuenta o como seña, pero sabiendo que en caso de que tales entregas perjudiquen el interés de los acreedores han de considerarse simuladas (Art. 9°). No podrá darse posesión del bien y entregarse el precio (o podrán negarse válidamente las partes a ello, a pesar de lo pactado en el boleto) hasta que se encuentren cumplidos los trámites previos que ordena la ley especial (Art. 4° y 7°).-
Ante lo dicho se podría hablar, en cierto modo, de "optatividad" en lo que hace a recurrir o no al trámite impuesto por la preceptiva especial. Pero, ¿qué ocurre si las partes optan por evitarlo total o parcialmente?
Si el desconocimiento es total, o sea que ni siquiera se publican los correspondientes avisos según el artículo 2° de la ley, por lo que tampoco, obviamente, se podrá inscribir el acto de acuerdo a lo prescrito en el artículo 7°, la transferencia es inoponible a los terceros en general y, entre ellos a todo acreedor del enajenante del fondo, que podrá actuar sobre el fondo como si éste no hubiese salido del patrimonio de su deudor o sus elementos, aún en manos ya del adquirente, quien no podrá alegar en su favor las disposiciones del artículo 2.112 del Código Civil.
¿Y el enajenante se libera de sus obligaciones?. Desde ya que no, él sigue en su calidad de deudor con respecto a los acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio. El simple hecho de la transferencia, no implica novación por cambio de deudor, ésta es imposible sin el consentimiento de todos los acreedores, dado que la responsabilidad del enajenante continúa en relación a sus acreedores impagos, a los cuales responde ilimitadamente con todos sus bienes. Tampoco habría novación cuando el adquirente asume expresamente el pasivo puesto que entre las partes la novación no se presume, siendo preciso que la voluntad en tal sentido se manifieste claramente (Art. 812 del Código Civil).
Cuando el adquirente asume expresamente el pasivo, los acreedores del enajenante no tienen necesidad de oponerse, pudiendo perseguir en la persona de éste el cobro de sus acreencias, pero esto no ha de hacer pensar que con respecto a tales acreedores la simple asunción de activo y pasivo signifique novación. En efecto para que esto ocurra, para que la asunción del pasivo por parte del adquirente libere al vendedor de sus deudas, es necesario que los acreedores presten expresa conformidad (Art., 814 Cod. Civil); si esto no ocurre, el acreedor que, puede perseguir el cobro en la persona del adquirente, puede hacerlo también con respecto al enajenante (su deudor natural) en tanto y en cuanto lo que en realidad existe es una delegación imperfecta
por lo que el acreedor obtiene dos deudores. Conclusión: si un acreedor no se opone a término, puede llegar a perder la garantía que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor o la sustitución del mismo por el depósito de las sumas correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos contra el deudor, ni su crédito caduca por tal causa.
Si el incumplimiento es parcial, de modo que se publican edictos, pero no se culmina la transmisión con la efectiva inscripción en el registro (Art. 7°), el acto será inoponible con respecto a los acreedores y terceros en general que hayan contratado de buena fe con el enajenante después de la publicación de los edictos y del término para oponerse que brinda el Art. 4°, pero antes, obviamente de la inscripción. Los acreedores anteriores solo podrán accionar sobre el fondo por vía del derecho común (los particulares) y oponerse de acuerdo con la ley 11.867 (los del fondo); si no lo hacen así antes de que la tramitación haya operado, es decir una vez efectuada la tradición en el tiempo en que válidamente puede hacerse según la preceptiva especial (diez días luego de la última publicación o luego de cumplirse con las disposiciones del Art. 5°, en caso de existir oposiciones), los mismos no podrán alegar inoponibilidad alguna, ni tampoco pretender comprometer la responsabilidad solidaria del adquirente (Art. 11°), dejando a salvo la siempre posible acción por revocación en caso de fraude.
Es de afirmar entonces que las partes son libres para obviar el procedimiento especial advirtiéndose, no obstante, las consecuencias de su elección en cuanto a la responsabilidad emergente y en cuanto a la validez del acto respecto de terceros según los casos; pero la transferencia así realizada no es nula. La inoponibilidad por falta de inscripción no se reduce solo a los acreedores sino a los terceros en general; entonces si se desea el perfeccionamiento del acto en este sentido deberá observarse el procedimiento establecido por la ley 11.867, existan o no acreedores o aunque hayan éstos prestado expreso consentimiento.

ASPECTO REGISTRAL Y TRIBUTARIO EN LA PROVINCIA DE SALTA
En la Ciudad de Salta existe una normativa municipal especial referida a la transferencia de fondo de comercio, pero ésta en realidad no se cumple, puesto que está la posibilidad de realizar el cambio de titularidad del negocio directamente en la Municipalidad de esa Ciudad. Cuando una persona (física o jurídica) resuelve habilitar un negocio de comercio, la Municipalidad otorga al mismo un número el cual forma parte de lo que se denomina "Padrón Comercial", lo que se registra en realidad es a la persona que desarrolla la actividad y no al comercio en sí. Es por eso que se acostumbra dar de baja a la persona dueña del negocio, insertándose al nuevo adquirente quien tramitará su alta en dicho Padrón, convirtiéndose así esta modalidad, ágil y barata en el sistema de transferencia.
Ahora, si las partes fuesen asesoradas correctamente por algún profesional, (escribano, abogado, contador, etc.) y no por el empleado de la Municipalidad cumplirían seguramente con lo normado por ley 11.867 sistema que se presenta a primera vista como engorroso y caro, pero que en vista al interés en juego y a la responsabilidad emergente resulta del todo beneficioso, tanto para el enajenante, el adquirente y sin lugar a dudas para los terceros.
Si así fuera el caso se debería cumplir con los siguientes pasos:
1)PUBLICAR AVISOS: Se deben publicar los avisos de transferencia por cinco días en el Boletín Oficial y en un diario local. Los avisos a presentar deberán ser realizados por duplicado y firmados por el enajenante en caso de no intervención de profesional alguno; sino la firma del profesional responsable.

2)TRAMITAR CERTIFICADO PREVISIONAL: La tramitación del certificado de libre deuda previsional se realiza ante la Dirección General Impositiva - Administración de Fondos e Ingresos Públicos.- Para que este organismo se expida, el enajenante deberá cumplir con lo siguientes requisitos: Presentar nota por triplicado solicitando dicho certificado especificando, el nombre de la empresa, su domicilio y el período de su funcionamiento. Si interviene algún profesional será él quien firme la solicitud. Asimismo se deberá tener en cuenta la Resolución 348 de la AFIP, que establece que en la transferencia de fondo de comercio salvo que se hiciera por escritura pública el otorgante debe mencionar CUIT, CUIL o CDI y acreditarlo con fotocopia autenticada por Escribano Público.

3)TRAMITAR LIBRE DEUDA DE IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONOMICAS (Impuesto local): Se deberá tramitar el certificado de libre deuda de actividades económicas en la Dirección General de Rentas, siendo necesario para que este organismo se expida el cumplimiento de los siguientes requisitos:
A) Si el enajenante estuviera inscripto en este impuesto deberá presentar:
1. Formulario de Solicitud de Certificado de libre deuda abonando estampillas de $0,25 por la presentación del mismo.
2. Carpeta de pago del impuesto a las actividades económicas.
3. Carpeta de pago a la Cooperadora asistencial en caso de tener empleados, sino se tuviera se remitirá nota simple comunicándolo.
4. Abonar estampillas de $7,50 para retirar el certificado de libre deuda.
B) Si el enajenante no estuviera inscripto en el impuesto a las actividades económicas deberá presentar una nota en carácter de Declaración Jurada. De tratarse de constancia de no inscripción al impuesto a la actividad económica, el estampillado para retirar es de $3,75.

4)TRAMITAR LA TRANSFERENCIA DE LA HABILITACION MUNICIPAL: Para inscribir la transferencia de la habilitación en la Municipalidad se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
1.Tramitar libre deuda del Padrón Municipal del anterior y nuevo titular.
2.Fotocopia del último sellado del Cuaderno de Habilitación Municipal.
3.Factibilidad de Obras Públicas, si correspondiera.
4.Contrato de Locación, sellado por la Dirección General de Rentas para el nuevo titular o la autorización del propietario del inmueble, con firmas certificadas por Escribano Público.
5.Certificado de Bomberos.
6.Certificado de Desinfección.
7.Fotocopia de la 1° y 2° página del D.N.I. de los nuevos titulares.
8.Instrumento legal (contrato social) en caso de personas jurídicas.
9.Sellado de $ 4,40.

5) INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO: Una vez cumplimentados todos estos trámites se deberá presentar al Registro Público de Comercio la transferencia del comercio para que este organismo la inscriba, para ello se formará un expediente que estará compuesto por la siguiente documentación:
1.Contrato original de la Transferencia de Fondo de Comercio con firmas certificadas por Escribano más dos copias del mismo, si fuera hecho por documento privado. Si la transferencia se hiciera por escritura pública se deberá presentar, primer testimonio y dos copias certificadas por Escribano.
2.Original con sellado de la Dirección General de Rentas de acuerdo al capital (0,15%).
3.Sellado de reposición en cada hoja ($0,25).
4.Publicación de Boletín Oficial por 5 días, (los recortes de la publicación pegados en una hoja en blanco).
5.Publicación de diario local por 5 días, (los recortes del diario pegados en una hoja en blanco).
6.Certificación o constancia del profesional interviniente expresando si hubo o no oposición de acreedores.
7.Libre deuda previsional o constancia de haberlo solicitado.
8.Nota dirigida a la Sra. Juez de 1ra. Instancia en lo Comercial de Registro solicitando la
inscripción.

CONCLUSION
A nadie escapa el notable incremento del valor experimentado por la generalidad de los bienes muebles que nos rodean y de ciertos derechos, producto de su cada vez mayor implicancia en la vida moderna.
Este incremento en valor e importancia de los bienes muebles y derechos, (elementos componentes del fondo de comercio) ha aumentado la función garantizadora que los mismos revisten ante eventuales obligaciones de su titular. El acreedor del titular de un fondo de comercio en razón de su explotación reúne por lo tanto, en su crédito dos tipos de garantías: la que representa el valor material de los bienes que la integran y el producto de la actividad, que es en realidad el de mayor importancia. Sin embargo, tanto una como otra pueden esfumarse mediante el simple expediente de una inconsulta y rápida transferencia. Ante esta realidad y sus posibles consecuencias ¿por qué no recurrir al Escribano para que nos asesore?.
Las complejidades de la vida jurídica y el aumento notable de ellas, hizo que la actividad consultiva del escribano alcance un nivel inusitado.
A nuestro parecer la presencia del Escribano Público en la transferencia del fondo de comercio es, de por sí, garantía de idoneidad y tal es así, que la misma ley lo nombra en su Art. 11°, además de a otros profesionales, haciéndolos responsables solidariamente y hasta el monto del precio de lo vendido por toda omisión o transgresión a su procedimiento que cause perjuicio a terceros acreedores.
Las obligaciones que la ley 11.867 establece para el escribano y los otros intermediarios, no están dadas solamente con respecto a los acreedores, sino que de su diligencia dependerá la responsabilidad de las partes. La tarea del profesional no se agota en la mera concertación del contrato, sino que la preceptiva especial le atribuye otras de relevante importancia, tales como la publicación de edictos, retención de fondos, depósitos, gestión de certificados a fin de proceder a la inscripción, etc. En fin, su obligación se resume en la atención de todas las diligencias, actos y operaciones necesarias para hacer oponible el contrato a terceros. Por supuesto, el fiel acatamiento a lo normado por la ley, le crea deberes afines, como son el no poder efectuar pagos a unos acreedores en detrimento de otros, la obligación de consignar el importe de los créditos opuestos, etc. ¿Y en que influye la diligencia del escribano con respecto a la responsabilidad de las partes?. Siendo el profesional un representante de las partes, éstas no podrán alegar desconocimiento de su accionar o de las circunstancias que entornan el acto para librarse de responsabilidad, por lo tanto las omisiones culpables del intermediario no excluye la responsabilidad de las partes.
La ley 11.867 no obliga a las partes a que recurran a un profesional para llevar a cabo la transferencia, (salvo en los casos de remate, donde sí es indispensable según el Art. 10°), por lo que éstas pueden encargarse por sí solas de la transmisión, pero por los múltiples intereses en juego y las complejas situaciones que puede originar la transmisión de un fondo de comercio, la intervención del Escribano Público siempre garantizará la debida asistencia jurídica al negocio de que se trata. En primer lugar a través del asesoramiento jurídico – cautelar que presta el escribano a los particulares en forma activa e individualizada y de modo desinteresado y en segundo lugar, por la redacción imparcial de sus voluntades, haciéndoles conocer toda la extensión de las obligaciones que contraen.
Instruir y aconsejar a todos los interesados constituye el núcleo de la documentación notarial y en general, de la función del notario. La verdadera y primera función del escribano es la de asesor y consejero jurídico, entonces cuando las partes concurran a su primera entrevista, se les deberá informar y hacer conocer la existencia de la ley 11.867, las ventajas de su aplicación, su normativa legal y sobre todo, la importancia de su cumplimiento en cuanto al resguardo antes mencionado con respecto a los terceros.

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