Juegos Olímpicos Río 2016, la mención de Marca ajena en Mensajes Publicitarios

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La protección legal sobre signos distintivos de titularidad de entidades institucionalizadas de de representación de prácticas deportivas, y las facultades de uso con fines publicitarios sobre dichos elementos por parte de terceros no licenciatarios, a propósito de los Juegos Olímpicos de Rio 2016.

I.- El Comité Olímpico Internacional (COI)

El COI se encarga de supervisar y administrar todo lo concerniente a los Juegos Olímpicos.

Es titular de todos los derechos asociados a los símbolos olímpicos: la bandera, el himno, el lema, el juramento y los juegos, así como las denominaciones y los símbolos de las competencias que organiza y administra.

Controla los derechos de transmisión de los juegos, la publicidad y demás actividades de acuerdo a la Carta Olímpica.

A su vez cada país cuenta con un comité olímpico nacional, que además de coordinar, y organizar los equipos olímpicos nacionales administran ciertos derechos sobre dichos equipos, contando a su vez con denominaciones y emblemas propios.

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Protección de símbolos y designaciones olímpicas (Ley 24.664):

Por su parte la ley 24.664 reconoce la titularidad en los términos de la Ley 22.362 al Comité Olímpico Internacional sobre el emblema olímpico, consistente en los cinco anillos

entrelazados de izquierda a derecha, formando el conjunto un trapecio regular y cuya base menor es la inferior, en uno o en varios colores, así como la combinación con cualquier dibujo o designación, el que queda amparado en los términos de la Ley 22.362.

Reconoce también la titularidad sobre las siguientes palabras: JUEGOS OLIMPICOS; OLIMPIADAS; OLÍMPICO; RIO 2016, MOVIMIENTO OLÍMPICO; TORNEO OLÍMPICO DE FUTBOL RIO 2016; COI; y cualquier otra que induzca en forma inequívoca a la actividad desarrollada por el Comité Olímpico Internacional.

Esta titularidad se extiende a la antorcha Olímpica; a las palabras, logos y mascotas identificatorias de cada Juego Olímpico, de invierno o de verano.

Con respecto al Comité Olímpico Argentina la ley reconoce su titularidad sobre los emblemas; así como su combinación con cualquier otro dibujo o designación, los que quedan amparados en los términos de la Ley 22.362.

Las marcas anteriormente consignadas se consideran de pleno derecho registradas ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial a todos los efectos legales, sin necesidad de cumplimentar las formalidades y trámites exigidos por la ley.

El Comité Olímpico Argentino, como representante del Comité Olímpico Internacional, la Organización Deportiva Panamericana, la Organización Deportiva Sudamericana y los Comités Organizadores de los Juegos Olímpicos, Panamericanos, Sudamericanos y/o Nacionales, tienen legitimación para ejercer los derechos reconocidos por la Ley 22.362 respecto de las marcas y/o designaciones sobre las cuales tienen derecho exclusivo las mencionadas entidades representadas.

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II.- La mención de marca ajena en mensajes publicitarios

EL COI y sus representantes nacionales, en principio y de acuerdo con las atribuciones que la ley les confiere, tienen la posibilidad de excluir a cualquier tercero en el uso de los signos distintivos de su titularidad. Sin embargo este derecho de “exclusión”, “ius prohibendi”, de acuerdo con la literatura marcaria, no resulta absoluto, existiendo determinadas situaciones y circunstancias en donde el uso de un signo marcario por parte de terceros debe ser tolerado por su titular.

Abordaremos entonces bajo este punto la factibilidad en la mención de una marca ajena en mensajes publicitarios de productos y servicios propios.

Debemos hacer una primera distinción en cuanto a si el uso que se dará a la marca ajena, estará vinculado con la comercialización de productos propios identificados “con” la marca ajena o, en cambio, con la comercialización de productos propios con marca propia, en donde la mención de la marca ajena tiene lugar en el mensaje publicitario.

Claramente la primera alternativa, cuando la marca es utilizada en función “marcaria”, es decir en su uso “típico” conforme Cabanellas, se configura un delito de uso en los términos del art. 31 de la ley 22.362.

En la segunda hipótesis, se daría el caso de uso “atípico”, en el sentido en que la marca ajena no tiene un uso en función estrictamente marcaria, esto es para identificar productos o servicios que se quieren hacer pasar por propios.

En estos casos, sin bien el uso de la marca ajena es “sin autorización” de su titular, el hecho que ese uso sea “atípico”, implica para la doctrina mayoritaria, que deba calificarse dicho uso.

Esta calificación estará básicamente orientada a determinar si: (i) existe posibilidad de confusión, (ii) existe un aprovechamiento ilegítimo de la marca ajena.

La cuestión de la confusión:

En cuanto a la confusión, estará dada por todo acto que permita razonablemente crear en el consumidor una asociación de cualquier índole entre la marca registrada (utilizada sin previa autorización) y la propia publicitada con relación a ella, o entre sus titulares.

Habrá también posibilidad de confusión cuando se utilice la marca ajena de manera tal que se sugiera que quien efectúa la publicidad resulte representante, licenciatario, agente, distribuidor, concesionario exclusivo, o que de cualquier otra manera induzca al público consumidor a interpretar que existe alguna relación, entre quien hace uso no autorizado de la marca y el titular de la marca.

Esto sucede frecuentemente cuando el tamaño y relevancia de la marca ajena en la publicación, excede a los de la marca propia, dando a entender que podría tratarse del propio titular o bien un socio comercial. No siéndolo, ese uso constituye claramente una violación del derecho marcario.

El aprovechamiento ilegítimo

En ciertos casos aún cuando no medie confusión se plantea la situación de quien usa una marca ajena en su publicidad, como una forma de aprovechamiento indirecto del prestigio del que goza la marca ajena, sin que para ello tuviere autorización de su titular.

Esto es particularmente sensible en el mundo del deporte, en donde las entidades como COI, FIFA, CONMEBOL, AFA obtienen buena parte de sus ingresos de contratos de patrocinio y sponsoreo, a través de los cuales se establece una contraprestación económica por el hecho de permitir la asociación de la marca propia con las denominaciones de las competencias deportivas o sus organizadores.

Bajo ciertas circunstancias, el uso de la marca ajena, sin que medie un acuerdo con su titular, aparece con un aprovechamiento del esfuerzo de difusión de su titular y de sus socios comerciales, y en determinados casos incluso puede sostenerse que se provoca daño a la marca al diluir su poder distintivo.

III.- Conclusión

En el supuesto en que una persona decidiere promocionar comercialmente sus propios productos y servicios, deberá tener muy presente que: el mensaje publicitario no debe inducir al consumidor a la confusión en cuanto al origen de dichos productos o servicios, esto es que no se trataría de productos o servicios comercializados en forma directa por el COI (o alguna de las entidades de representación de acuerdo con cada disciplina, por ejemplo la FIFA para el caso del fútbol) o un tercero autorizado por éste.

Tampoco el mensaje puede dar a entender que quien ofrece sus productos o servicios mantiene algún tipo de relación con COI.

A efectos de evitar estas situaciones resulta recomendable NO UTILIZAR NINGUNA de las marcas de titularidad del COI ni de otros entes representativos de disciplinas deportivas al momento de promocionar los productos y servicios propios.

En lo referido a las imágenes, y aún cuando en los mensajes publicitarios que se difundan no se mencionen las marcas del COI, deberán evitarse imágenes en donde la estética inevitablemente permita la asociación con un evento deportivo dado.

La exhibición de una bandera nacional o con los colores correspondientes a una bandera nacional, o de imágenes de personas con vestimenta que combine dichos colores (en la medida que no usen las camisetas, u otro tipo de vestimenta oficial o que posea emblemas protegidos) no constituye una infracción a los derechos del COI o de las asociaciones o federaciones deportivas, o de los de los respectivos comités olímpicos nacionales.

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